Türk Medeni Kanunu’nda velayetin tanımı net bir şekilde yapılmamış olup, sadece sınırları çizilmiştir. Velayetin tanımıyla ilgili birden fazla görüş bulunmaktadır. Bu görüşler dikkate alındığında, velayeti şu şekilde tanımlayabiliriz. Velayet; ergin olmayan ve hâkim tarafından kısıtlanan çocukların bakım ve gözetiminin anne ve babasına ait olmasıdır. Yasal sebep olmadıkça velayet anne ve babadan alınamaz.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 340, 342 ve 346. Maddeleri uyarınca velayet; çocukların bakımı, eğitim ve korunması ile temsil görevlerini kapsamaktadır. Evlilik birliği içinde velayet hakkı anne ve babaya tanınan müşterek haktır. Velayetin şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olması aynı zamanda sorumluluk ve yükümlülük yüklemesi sebebiyle, çocuğun rızası olsa dahi bu haktan kısmen veya tamamen feragat edilemez. Velayet hakkı evlilik birliği devam ettiği sürece anne ve babayla birlikte kullanıldığından bölünmez niteliktedir ayrıca tarafların birlikteliği devam ettiği sürece bu hakkın tek bir tarafa devredilmesi de mümkün değildir.
Velayet hakkının ne zaman başlayacağı husussunda Türk Medeni Kanunu madde 28 ve 285. maddelerini dikkate almalıyız. Türk Medeni Kanunu madde 28’e göre çocuk, hak ehliyetini, sağ doğmak koşulu ile ana rahmine düştüğü anda elde etmektedir. Türk Medeni Kanunu madde 285’e göre; evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası koca sayılır. Bu maddeler dikkate alındığında velayet hakkının başlangıç anı hem anne hem baba açısından çocuğun anne rahmine düştüğü andır. Çocuğun, evliliğin sona ermesi üzerine üçyüz günlük süre geçtikten sonra doğması halinde, çocuğun kocaya bağlanması için annenin evlilik sırasında gebe kaldığını ispatlaması gerekmektedir. Bunu ispatlayarak çocuk ile arasında soybağı kuran baba da çocuk üzerinde velayet hakkı talep edebilir hale gelecektir.
Evlilik birliğinin sona ermesi durumunda hâkim, velayet hakkını taraflardan birine verir. Velayet hakkının kime verileceği konusunda hâkim geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Hâkim bu takdir yetkisini; çocuğun üstün yararını, yaşını ve menfaatlerini göz önünde bulundurarak kullanması gerekmektedir. Çocuğun üstün yararı belirlenirken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, bu yönde karar verilmesi gerekmektedir. Yani çocukla ilgili karar verilirken, çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır. Çocuğun menfaati değerlendirilirken; hangi ebeveynin çocuğa daha iyi bir gelecek sağlayacağı, çocuğun nerede yaşamak istediğine ya da çocuğun ihtiyaçlarını kimin daha iyi karşılayacağı gibi hususlar göz önünde bulundurulmalıdır.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. Maddesi uyarınca; çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilme fırsatının sağlanması gerektiği belirtilmiştir. Bu sebeple çocuğunda dinlenilmesi gerekmektedir. Velayetin kime verileceği hususunda çocuğun yaşı da büyük öneme sahiptir. Çocuğun küçük ve anne bakımına muhtaç olması halinde şartlar uygun düşüyorsa velayet hakkının anneye verilmesi daha uygundur. Örneğin; 0-3 yaş grubu çocukların anne bakımı ve şefkatine ihtiyaç duyması sebebiyle velayetin anneye verilmesi gerekmektedir. Zira, henüz anne bakımına muhtaç olan bir çocuğun anneden alınarak babaya verilmesi, çocuğun sağlığı ve kişisel gelişimi açısından çocuğa büyük zararlar verebilecektir. Velayetin anneye verilmesi ciddi tehlike oluşturuyorsa ve bu durum kuvvetli delillerle ispatlanabiliyorsa ancak bu durumda velayetin babaya verilmesi veyahut vasi atanması söz konusu olabilir.
Çocuk evlilik dışında doğduysa Türk Medeni Kanunu’nun 337. maddesi uyarınca; velayet anaya aittir. Fakat annenin küçük, kısıtlı veya ölmüş olması halinde hâkim çocuğun üstün yararını göz önünde bulundurarak, çocuğa vasi atayabileceği gibi velayeti babaya da verebilir. Şüphesiz ki; bu hakkın babaya verilebilmesi için çocuk ile babası arasında soybağının kurulması gerekmektedir. Kanunumuza göre; baba ile soybağının kurulması, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle olur.
Belirtilmelidir ki, velayetin değiştirilmesine ve kaldırılmasına ilişkin kanunda belirtilen şartların gerçekleşmemesi halinde velayet hakkı sahibinin bu hakkına müdahalede bulunulamaz. Velayetin değiştirilmesine ilişkin şartlar Türk Medeni Kanunu’nda açıkça düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun “Durumun Değişmesi” başlıklı 183. Maddesinde; “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması halinde hâkim, res’en veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; velayet hakkı kendisine verilen tarafın bir başka yere gitmesi, başkasıyla evlenmesi, ölmesi velayetin değiştirilmesi sebepleri olarak sayılabilir. Velayetin değiştirilmesi davası, velayet hakkını alan anne veya babanın sonradan ortaya çıkan sebeplerle velayet hakkını gereği gibi kullanamaması veya çocuğun menfaatinin gerektirmesi durumunda velayet hakkının değiştirilmesi için açılan bir davadır.
Velayetin kötüye kullanılması halinde; velayetin kaldırılması söz konusu olur. Türk Medeni Kanunu 348. Maddesinde yer alan hallerde velayetin kaldırılmasına karar verilir. Velayetin kaldırılması kararı verilmeden önce velayetin değiştirilip, diğer tarafa verilmesiyle yetinilip yetinilemeyeceği konusunda gerekli tüm araştırmaların yapılması gerekmektedir ancak bu araştırmalardan sonra velayetin kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Belirtilmelidir ki, velayetin kaldırılması davasında kayyım ile temsil zorunludur fakat velayetin değiştirilmesi davasında böyle bir zorunluluk söz konusu değildir.
Türk Medeni Kanunu’nun 347. Maddesinin 1. Fıkrasına göre; “çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hâkim, çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir.” Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, “çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre başka çare de kalmamışsa, ana ve baba veya çocuğun istemi üzerine hâkim aynı önlemleri alabilir.” Hükümde açıkça belirtildiği üzere; çocuğun gelişimini olumsuz yönde etkileyen emarelerin varlığı halinde hâkim çocuğun daha sağlıklı ve iyi bir yaşam sürmesi amacıyla çocuğu anne ve babadan alarak bir aile veya kuruma yerleştirebilir.
Türk Medeni Kanunu’ndaki mevcut düzenlemeye göre; boşanmadan sonra velayetin anne ve baba tarafından ortak kullanılması kabul edilmemektedir. Ortak velayet davası Yargıtay 2. Hukuk dairesinin 20.02.2017 tarihinde vermiş olduğu karar ile gündeme gelmiştir. Bu karardan önceki uygulamada ortak velayet davası açılması mümkün değilken bu kararla birlikte; ortak velayet davası açılması ve derdest olan davada ortak velayetin talep edilmesi mümkün kılınmıştır. Bu kararın gerekçesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 Numaralı Protokolün 5. Maddesi esas alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 Numaralı Protokolün 5. maddesine göre; “Eşler evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarında ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” Protokolün ilgili maddesine göre evlilik boşanmayla sona erse dahi, eşler çocuklarıyla ilişkilerinde haklar ve sorumluluklar açısından eşittir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 20 Şubat 2017 tarih ve 2016/15771 E., 2017/1737 K. Sayılı kararında ortak velayetin Türk toplumunun temel yapısına, kamu düzenine uygun olduğuna vurgu yapmıştır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3/1,9,18 inci maddeleri de müşterek çocuğun üstün yararını gözetmiş, çocukların anne ve babasından eşit ilgi ve bakım görme hakkı güvence altına alınmıştır.
Anayasa 41/2’ye göre; “her çocuk, koruma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla, kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.” Bu hükümden de anlaşılacağı üzere; boşanma sonucunda çocuğun velayetinin anne ya da babadan birine verilmesiyle, sadece diğerinin müşterek çocuk üzerindeki velayet hakkı sona erer, fakat çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkı devam eder. Çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin haktan feragat edilmesi mümkün değildir. Buna ilişkin yapılan sözleşmeler de geçerli değildir.
Türk Medeni Kanunu’nun 324. maddesinin 1. fıkrası, kişisel ilişki yönünden anne ve babaya da görev yüklemektedir. Buna göre, “Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yerleştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür.” Aynı maddesinin 2. fıkrasında bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin yaptırımı yer almaktadır. Buna göre; “kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.” Bu hüküm dikkate alındığında, kurulan kişisel ilişkinin değiştirilmesi talep edilebileceği gibi kaldırılmasının da talep edilebilmesi mümkündür. Kendisine kişisel ilişki hakkı tanınan ebeveyn, bu hakkı amacına aykırı kullanıyorsa, yasal yükümlülüklerine aykırı davranırsa, kişisel ilişki hakkı sınırlandırılabileceği gibi kendisinden alınabilir veya kaldırılabilir.